Assunto: VÍRUS HIV - DISPENSA MOTIVADA - AUSÊNCIA DE DISPOSITIVO LEGAL - IMPOSSIBILIDADE DE REINTEGRAÇÃO


Ação: RECLAMATÓRIA TRABALHISTA
Petição: RECURSO ORDINÁRIO


SÍNTESE

Alega a reclamada que a dispensa do reclamente não foi arbitrária, tendo em vista justo motivo. Ainda, que não há dispositivo legal que proíba a dispensa de empregado protadodor do vírus HIV, tampouco que obrigue sua reintegração ao emprego. Justifica a dispensa nos meios de contágio que provocam pânico nas pessoas. Pede pela modificação da sentença e a aplicação do artigo 10 do ADCT.

ÍNTEGRA

EXMO. SRA. DRA. JUÍZA DA ....ª VARA DO TRABALHO DA COMARCA DE ......................









Nos autos nº ...., em que é reclamante ...., vem a reclamada, .... mui respeitosamente,
RECORRER

da r. decisão de fls. .../..., que julgou procedente em parte a ação, pelas razões em anexo.

Juntando comprovantes de depósito da condenação e de pagamento das custas e estando dentro do prazo legal para recorrer, requer se digne Vossa Excelência de receber, mandar processar e remeter o recurso ao E. Tribunal "ad quem".

E. Deferimento.

...., .... de .... de ....

..................
Advogado

RECURSO ORDINÁRIO

Razões de Recurso

E. Turma.

Não se conforma a recorrente com a condenação que lhe foi imposta, (fls. .../...) à reintegrar o recorrido, como também não se conforma com as condenações referentes ao pagamento de salários vencidos desde o ajuizamento da ação até a reintegração, diferenças de salários decorrentes da URP de .... de .... e de FGTS.

A DISPENSA DO RECORRIDO

Ao contrário do que pareceu a MM. Juíza Presidente e ao Sr. Juiz Classista que acompanhou a reclamação trabalhista, o recorrido não foi arbitrariamente dispensado pela recorrente.

Dispensa arbitrária é aquela em que o empregador não tem justa causa para dispensar o empregado. Arbitrária só é a dispensa para a qual o empregado não deu justa causa, nem o empregador tem um justo motivo para praticá-la.

No caso dos autos, o recorrido não deu justa causa para ser dispensado, (nem a recorrente afirmou que a tivesse dado, tanto que o dispensou com o cumprimento das formalidades e satisfação dos direitos, relativos à dispensa sem justa causa, como se vê às fls. ....), mas a reclamada teve justo motivo para dispensá-lo.

"AD ARGUMENTANDUM TANTUM"

1. Admitindo ter sido arbitrária a dispensa, ainda assim não caberia a condenação a reintegrar.

2. Como afirmou a recorrente em seu memorial (fls. ....), a única conseqüência da dispensa sem justa causa, ou arbitrária, é o pagamento da multa de 40% sobre os depósitos feitos na conta do FGTS do empregado (corrigidos e acrescidos de juros capitalizados), por força do que dispõe o artigo 10 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias da Constituição Federal vigente, não cogitando de reintegração.

3. Caso idêntico ao destes autos foi apreciado em 08 de 1990, pelo E. Tribunal Regional do Trabalho da 4ª Região (RO RS 574/89 Acórdão da 5ª Turma - in LTr. São Paulo - 07/91, pgs. 795/796 - cópia a fls. 120/121)

Diz a ementa de referido v. acórdão:

"Carece de amparo legal a sentença que determinou a reintegração no emprego, pelo fato do reclamante ser portador do vírus da AIDS. Cabia ao empregador o direito potestativo de demitir sem justa causa, não se tratando de hipótese de lacuna da lei."

No caso referido, como no presente:

"Em contestação, o réu alegou falta de amparo legal da pretensão ...",

Além de que

"O diligente juízo de origem, cautelosamente, solicitou parecer de médico especialista da matéria."

E, mais

"O juízo de origem, em longa e judiciosa decisão, acolheu o pedido de reintegração, contra o qual se insurge o recorrente. A r. sentença recorrida deixa claro que a Exma. Sra. Juíza que a prolatou e pessoa sensível e imbuída de elogiável espírito de solidariedade humana, mas, data vênia do seu entendimento, não há base legal para se determinar a reintegração do autor ao emprego."

4. De Fato

Dispõe a Constituição Federal de 1988 a respeito de dispensa arbitrária e da sem justa causa (artigo 7º, inciso I):

"Relação de emprego protegida contra despedida arbitrária ou sem justa causa, nos termos de Lei Complementar, que preverá indenização compensatória, dentre outros direitos;"

Complementando, vem o artigo 10 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias:

"Até que seja promulgada a Lei Complementar a que se refere o artigo 7º, I, da Constituição:

I - fica limitada a proteção nele referida ao aumento, para quatro vezes, da porcentagem prevista no artigo 6º, caput e parágrafo 1º, da Lei nº 5.107, de 13 de setembro de 1966;

II - fica vedada a dispensa arbitrária ou sem justa causa:

a) do empregado eleito para cargo de direção de comissões internas de prevenção de acidentes, desde o registro de sua candidatura até um ano após o final de seu mandato;

b) da empregada gestante, desde a confirmação da gravidez até cinco meses após o parto."

Sem qualquer referência a reintegração ou a proibição de dispensar quem não seja membro da CIPA ou gestante, sendo que em outro dispositivo (artigo 8º) se deu estabilidade provisória ao dirigente sindical e ao candidato a tal função.

Observe-se que a Lei nº 8.036/90, ao dar novas regras ao Fundo de Garantia por Tempo de Serviço, manteve (artigo 18) a mesma porcentagem da multa (40%), e não criou (nem poderia criar por não ser Lei Complementar) a estabilidade pretendida.

Acrescente-se que o recorrido não se encontrava em gozo de auxílio-doença, única hipótese em que, por estar suspenso o contrato de emprego, não poderia ser dispensado.

5. Em lei, convenção coletiva, acordo coletivo, decisão normativa ou regulamento da reclamada, não há norma que proíba a dispensa de empregado aidético ou que determine sua reintegração, quando haja sido dispensado sem justa causa - embora haja normas que deram estabilidade provisória a membros da CIPA e ao dirigente de associação profissional (artigos 165 e 543, parágrafo 3º, da Consolidação das Leis do Trabalho), ao acidentado do trabalho que retorna ao emprego (artigo 118 da Lei nº 8.213/91), ao membro do Conselho Curador do FGTS (artigo 3º, parágrafo 3º, da Lei nº 8.036/90), ao representante de empregados no Conselho Nacional da Previdência Social (artigo 3º, parágrafo 7º, da Lei nº 8.213/91) e aos dirigentes de cooperativas de trabalhadores (artigo 55 da Lei nº 5.764/71), não há para garantir o emprego ao aidético, fato que evidencia que o legislador não entendeu necessário ou justo dar-lhe estabilidade ou garantia de emprego. A ausência de norma legal foi reconhecida, no caso destes autos, na r. decisão recorrida, quando a fls. .... consignou:

"Com efeito, norma legal expressa, literal, assegurando ao empregado aidético garantia de emprego não se encontra no Direito Positivo Brasileiro ."

6. Dispondo o artigo 2º, II, da Constituição Federal que:

"Ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei."

E tendo a r. decisão recorrida reconhecido a inexistência de previsão legal não podia determinar a reintegração do recorrido.

7. Em artigo ("Reintegração no Emprego do Empregado Aidético" in Suplemento Trabalhista LTr. São Paulo - 1993, nº 102/93, pgs. 641/642), em que faz referência ao v. acórdão da 4ª Região já mencionado, Sérgio Pinto Martins, (ao tempo Juiz do Trabalho Substituto da 2ª Região e Professor da Faculdade de Direito Macknzie), após lembrar que:

"Em que pese a relevante questão social debatida, há necessidade de se evitar qualquer posição emocional sobre a matéria, devendo a lide ser decidida em consonância com a lei e a prova dos autos."

Rebate a argumentação dos defensores da reintegração de aidéticos, enfatizando:

"Não há lei que determine a reintegração do aidético no emprego. Assim, não há como dizer da existência de violação ao princípio da igualdade, pois como leciona Themistocles Brandão Cavalcanti todos tem o mesmo direito, mas não o direito as mesmas coisas (Princípios Gerais de Direito Público, pg. 196)."

8. Verdade é, que a r. decisão (não unânime) aqui recorrida buscou amparo em disposições legais diversas (nenhuma de lei complementar, que é a exigida pela Constituição), invocando a analogia. Mas, sem convencer, como se demonstra a seguir:

a) o artigo 3º da Constituição Federal (invocado a fls. ....), ao dizer no inciso IV que um dos objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil é promover o bem de todos, etc., bem destinatário certo: o Estado, através de seus Poderes e de seus órgãos da Administração Pública, não os empregadores, que só estarão obrigados ao que a Lei Complementar determinar.

b) dizer o artigo 5º que todos são iguais perante a Lei, e seu inciso XIII que é livre o exercício de qualquer trabalho, etc., não significa tenha o empregador obrigação de manter aidéticos a seu serviço, ou a de reintegrá-los quando os haja dispensado. Aliás, a respeito do artigo 5º invocado, Sérgio Pinto Martins (trabalho citado) lembra muito bem, que:

"O dispositivo constitucional em foco destina-se, porém, ao legislador ordinário.

Haveria discriminação ou desigualdade flagrante se o legislador ordinário viesse a tratar com igualdade pessoas desiguais."

E traz a palavra de Rui Barbosa na Oração aos Moços a respeito da regra da igualdade, para depois prosseguir com a citação, já transcrita, de Themistocles Brandão Cavalcanti.

c) o artigo 7º, também da Constituição, em seu inciso I, como já visto, não contempla casos como o dos autos. Nem o artigo 6º ao dizer que o trabalho é um direito social, ou o fato de o artigo 1º, IV, declarar o trabalho um dos valores sociais fundamentais da República, significam obrigação de o empregador assegurar o emprego a aidéticos (ou a de reintegrá-los), como não as significam, dizer o artigo 170 que a ordem econômica se funda na valorização do trabalho ou o artigo 193 dar a valorização do trabalho como fundamento da ordem econômica.

d) por igual, o ser a dignidade da pessoa humana fundamento da República (artigo 1º, III), não significa tenha o empregador aquelas obrigações.

e) o artigo 8º da Consolidação das Leis do Trabalho, invocado a fls. ...., não tem e nem pode ter a amplitude que lhe quer emprestar a r. decisão recorrida. Admitir que possa o juiz (através da aplicação da analogia, da equidade, dos princípios gerais de direito) obrigar a fazer ou não fazer, seria dar tal poder também as "autoridades administrativas" (igualmente mencionadas, e em primeiro lugar, no artigo referido), e isto seria declarar que o artigo 2º, II, da Constituição esta escrito apenas por capricho, pois qualquer autoridade (administrativa ou judiciária) poderia ignorá-lo e impor as obrigações e proibições, que em seu entendimento, decorressem da aplicação daqueles recursos de interpretação e de integração da lei. Por outro lado, não há lacuna da lei a respeito da proteção aos portadores de AIDS, (e somente sua falta autorizaria a utilização do invocado artigo 8º), pois a própria decisão recorrida arrola regras impostas por leis diversas, de proteção a aidéticos e nenhuma delas impõe ao empregador a garantia do emprego ou a obrigação de reintegrar, e esse "silêncio eloqüente" em normas, protestos especificamente destinadas a aidéticos está a evidenciar que o legislador não quis obrigar aos empregadores a tanto. No artigo citado, também diz Sérgio Pinto Martins (magistrado do trabalho):

"Não havendo lacuna na lei, apenas inexistindo comando legal prevendo a estabilidade ao aidético, não poderá o juiz investir-se na função de legislador e mandar reintegrar o aidético no emprego, sob pena de estar desvirtuando a função do Poder Judiciário, que é julgar e não legislar, violando o princípio da separação dos poderes (art. 2º da Lei Magna).

Inexiste norma injusta a ser aplicada pelo juiz, para que este atenda os fins sociais a que a lei se dirige e as exigências do bem comum (artigo 5º da LICC), pois não se verifica a hipótese de se corrigir os rigores da lei. Não há lei determinando estabilidade ao aidético e, por conseqüência o direito de ser reintegrado em sua anterior função na empresa. Caso se entenda de modo diverso, qualquer trabalhador doente poderá se julgar no direito de ser reintegrado no emprego, mesmo não havendo suspensão do contrato de trabalho, com o argumento de ser estável, bastando para tanto ter sido demitido pelo empregador."

E também o v. acórdão do E. Tribunal de Porto Alegre, já citado, confirma:

"Na hipótese não se trata de lacuna da lei a exigir a decisão supressora do legislador, como pareceu ao Juízo de origem. Ao contrário, não se pode negar o direito potestativo do réu de demitir o empregado..."

f) a Lei nº 7.670/88 invocada na r. decisão, lei de natureza previdenciária-assistencial, também não se refere àquelas obrigações, e entre os benefícios que assegura ao aidético, não inclui a garantia do emprego ou a reintegração. Ao contrário, dizendo que a movimentação de sua conta do FGTS será feita independentemente de ter ou não ter havido rescisão do contrato, faz entender que o legislador admitiu a dispensa do empregado por ela beneficiado. Também nada há nessa lei que se possa entender como garantia do emprego "até o dia em que não tiver capacidade laboral e seja obrigado a se utilizar do órgão previdenciário", como pretendeu a r. decisão. Também, não tem amparo a afirmação (fls. ....) da r. decisão, de que a dispensa do recorrido possa afetar seu direito perante a Previdência Social, quanto ao auxílio-doença e aposentadoria por invalidez.

g) a Portaria nº 3.195/88 (que não é lei), também não faz qualquer referência a obrigação do empregador, de manter ou devolver o emprego ao aidético.

h) o Regulamento de Benefícios da Previdência Social, não cuida, no artigo 294 invocado às fls. ...., nem em qualquer outro, das obrigações mencionadas, e o fato de haver assegurado ao portador de AIDS o auxílio-doença, independentemente de carência, não tem qualquer ligação com referidas obrigações.

i) a Lei nº 7.853/89, não faz qualquer referência a AIDS ou a seus portadores, a garantia do emprego ou reintegração nele e pelo teor da mesma, conclui-se que o legislador apenas cuidava dos deficientes físicos (paraplégicos, cegos, aleijados, etc.), não de enfermos. Como bem lembra a r. decisão, referida lei "determinou ao Poder Público e aos seus órgãos da administração direta e indireta", não aos empregadores e, portanto, não obrigaria a estes, nada dizendo sobre obrigações dos empregadores.

j) a Lei nº 8.112/90, que, aliás, não se aplica ao caso, por se referir a regime único do servidor público federal, como reconhece a r. decisão, concede aposentadoria ao servidor aidético, mas não permanência no cargo ou emprego ou reintegração.

k) faz a r. decisão recorrida menção a normas de ordem internacional, mas não as indica, o que impede se verifique se nelas há (e a recorrente afirma não haver) proteção especial a aidéticos, que justifique a condenação imposta.

9. Desnecessariamente a r. decisão recorrida trouxe ementa de acórdão e citação de Oscar Ermida Uriarte (fls. ....), no sentido de que a AIDS não pode ser considerada causa de dispensa. Desnecessariamente, porque, como já mencionado, a reclamada não a considerou como justa causa, nem mesmo como causa para a dispensa do recorrido. Ver-se-á adiante, que foram as conseqüências que a doença ocasionou (e não a AIDS em si), que constituíram o justo motivo para a dispensa do recorrido. Também inútil a transcrição (mesma folha) de trecho de Irineu Antonio Pedrotti, pela mesma razão.

Mas observe-se que Oscar Ermida Uriarte, no trecho transcrito, não diz que seja proibido a dispensa, menos ainda, que deve haver reintegração se ocorreu dispensa. Diz ele, com sabedoria, que se houver dispensa, podem:

"Ser aplicadas as conseqüências previstas no ordenamento de cada país."

E o previsto no ordenamento brasileiro é o pagamento de 40% do total dos depósitos do FGTS corrigidos e acrescidos dos juros capitalizados, pagamento que a recorrente efetuou como se vê à fls. ....

Veja-se mais, que Irineu Antonio Pedrotti também não é taxativo quanto a dever ser reintegrado o aidético que haja sido dispensado. Diz ele, que o aidético "pode ser reintegrado em caso de despedida".

10. Contra a afirmação da ora recorrente, de haver agido no exercício de um direito potestativo ao dispensar o recorrido, argumentou a r. decisão que o direito do empregador de dispensar seus empregados vem sofrendo restrições gradativamente, "seja por norma ordinária expressa, seja pelos princípios contidos na Carta Política do país".

Sabe a recorrente dessas restrições, mas feitas por lei ou pela Constituição, mas não há (e a própria r. decisão o reconheceu como já mencionado) norma legal que lhe haja tirado o direito de dispensar o ora recorrido, pagando-lhe o determinado no artigo 10 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias. Quanto aos princípios contidos na Constituição, já se demonstrou que nenhum dos invocados na r. decisão se presta a justificar a reintegração do recorrido.

No já mui citado artigo de Sérgio Pinto Martins, se lê:

"Caso a empresa cumpra o pagamento da multa de 40% sobre os depósitos fundiários, por ocasião da dispensa, não haverá nenhum óbice para o desligamento do aidético do emprego. O empregador, assim procedendo, estará exercitando livremente o poder potestativo de demitir o empregado, sem a conseqüência de ser condenado a reintegrá-lo no emprego, devendo, apenas, pagar as verbas rescisórias correspondentes."

Exatamente como fez o ora recorrente fls. ....

11. Em conclusão: tivesse sido arbitrária a dispensa do recorrido, nem assim haveria fundamento para determinar sua reintegração.

Por isso, pleiteia a recorrente a reforma da r. decisão, para cancelar a condenação a reintegrar e a pagar salários vencidos desde a data do ingresso da petição inicial e vincendos até a reintegração.

NÃO FOI ARBITRÁRIA A DISPENSA

Admitindo fosse arbitrária a dispensa do recorrido: após haver demonstrado que mesmo em tal hipótese não caberia a condenação a reintegrar; a recorrente volta a realidade, para demonstrar que não foi arbitrária a dispensa.

1. Há 3 anos atrás, em .... de ...., havia verdadeiro pavor em relação a AIDS, a ponto de se negar um simples cumprimento a quem se sabia ou se suspeitava ser aidético, a ponto de a própria família do recorrido afastá-lo de seu convívio (como se vê na r. decisão recorrida, a fls. ...., penúltimo parágrafo).

O termo com relação a AIDS só desaparecerá quando a ciência lhe descobrir a cura ou quando outro mal (será o aparecimento, agora, da chamada bactéria assassina que vem matando suas vítimas em vinte e quatro horas) lhe tomar o lugar.

2. Diz a recorrente que ainda hoje não há certeza sobre quantas e quais sejam as formas de contágio da AIDS e isto se comprova com o próprio laudo em que se baseou a r. decisão recorrida: foi indagado (fls. ....):

"4º - Pode ser afirmado, com responsabilidade, serem os meios indicados na resposta da pergunta anterior, as únicas formas de se contrair o HIV?"

Sendo que a pergunta anterior fora:

"3º - Quais as maneiras ou vias de contágio/transmissão do HIV?"

Após haver se reportado a resposta dada ao quesito do recorrido, em que dissera (fls. ....) que:

"Tem-se hoje como bem determinado e aceito pela comunidade científica internacional, que o vírus HIV se transmite, de forma viável, dentro de células presentes no sangue e secreções (esperma, leite materno, secreção vaginal), sendo tais células, principalmente linfócitos T CD4 positivo e macrofágos; isto define que a transmissão se dá, sempre que haja inoculação de um dos líquidos citados, de uma pessoa portadora do vírus, a uma pessoa não portadora. Reconhece-se portanto, que a transmissão pode ocorrer em:

1. contato sexual;

2. contato através de sangue (transfusão, uso comum de seringas e agulhas em drogadição);

3. transmissão mãe-filho, por via transplacentária, no momento do parto ou por amamentação;

4. transplante de órgãos ou tecidos (córnea p. ex.)."

Após a resposta, o autor do laudo, estrategicamente, a pergunta sobre se essas seriam as únicas formas de contágio, respondeu (fls. ....):

"Pode ser afirmado com responsabilidade, que os meios indicados, diante dos conhecimentos atualmente disponíveis e da distribuição da doença na população, são as formas conhecidas de se contrair o HIV.

Como a medicina e a biologia não são ciências exatas, não gostaria de manter o termo 'únicas', apesar de não acreditar que existam outras formas de transmissão epidemiologicamente significativas."

Se um médico especialista, em .... de ...., não se abalançou a afirmar, com responsabilidade, que os meios de transmissão conhecidos sejam as únicas formas de contágio, o que se poderia esperar de leigos (diretores e empregados da recorrente, seus clientes e fornecedores) em .... de ...., ao tomarem conhecimento de que um dos empregados era portador do HIV? Somente o pânico, o medo de respirar o mesmo ar que ele respirava, de pisar o mesmo chão por ele pisado, o medo de consumir produtos expostos ao mesmo ar por ele respirado e todos os outros medos imagináveis.

Não se pode esquecer que o recorrido trabalhava em todos os setores da loja (seu depoimento a fls. ....), inclusive no de gêneros alimentícios e que neste há (é sabido, independendo de prova) alimentos não embalados. Não diminui o problema o fato de ele usar (disse no depoimento) luvas ao fazer seu trabalho (se as usava, era para sua própria proteção), porque já hoje se discute se luvas plásticas (assim como os preservativos denominados camisinha) realmente defende do contágio, uma vez que na dilatação para se adaptarem ao membro que devem proteger abrem poros em sua textura.

Quais as conseqüências desse pavor? Pelo menos, o constrangimento entre os empregados, pedido de transferência de setor, a fuga de clientes.

O reclamante não guardou segredo quanto aos exames a que vinha se submetendo e ao resultado dos mesmos e com isso criou o medo entre seus companheiros, como era natural, e dos empregados aos fornecedores e clientes não foi difícil a comunicação dos fatos e da situação resultante.

Esta divulgação, considerados os conhecimentos da época, o ambiente que dai resultou, constituíram o Justo Motivo para que a recorrente se visse na contingência de dispensar o recorrido. Não uma dispensa arbitrária, porque presente o justo motivo, mas sem justa causa (e por isso cumpriu a recorrente tudo que a lei lhe impunha para dispensar sem justa causa).

Assim, não é certo que, como diz a petição inicial (e a r. decisão recorrida acatou como verdade, embora prova alguma tenha sido feita em tal sentido), haja o recorrido sido dispensado "tão logo" a recorrente o soube portador do HIV. A dispensa somente se deu quando a notícia (por iniciativa do próprio recorrido) circulou dentro do estabelecimento da recorrente e se instaurou o clima acima referido entre os demais empregados.

3. Por isto a recorrida, que não dispensou arbitrariamente, mas por justo motivo e que cumpriu (fls. ....) o que a lei lhe impunha na ocasião, confia na reforma da r. decisão recorrida, para ser absolvida da condenação a reintegrar e a pagar salários.

DIFERENÇAS DE SALÁRIOS - URP

Em que pese a autoridade, não negada, do E. Tribunal Superior do Trabalho, impossível é à recorrente aceitar o Enunciado nº 315 de sua Súmula de jurisprudência.

Ao sobrevir a Medida Provisória depois convertida em lei, regulando a política salarial, revogada ficou toda a legislação anterior a respeito, inclusive a que criara as URPs e aquele dia não tinha o recorrido direito adquirido a aplicação de .... de .... Nesse sentido decidiu reiteradamente esse E. Tribunal Regional.

Espera a recorrente seja excluída da condenação a obrigação de pagar as diferenças a que foi condenada.

CONCLUINDO

Pelas razões que expôs e contando com os doutos suprimentos dos ilustres componentes da E. Turma, confia a recorrente no provimento a este recurso, para ser absolvida das condenações que lhe foram impostas, como é de Justiça.

...., .... de .... de ....

..................
Advogado