ITBI TRANSCRIÇÃO DA ESCRITURA NO REGISTRO IMOBILIÁRIO - FATO GERADOR - Petição Inicial de Mandado de Segurança objetivando o diferimento do fato gerador da obrigação tributária para o momento do efetivo registro da escritura perante o RI e não no ato da lavratura da escritura de venda e compra.

EXMO. SR. DR. JUIZ DE DIREITO DO ANEXO FISCAL DA COMARCA DE GUARULHOS - SP.


.............................., inscrita no CNPJ/MF sob o nº ..................., estabelecida na Av. ........................, por seus advogados que esta subscrevem, vem, à presença de V. Exa., com fundamento no artigo 5º, inciso LXIX da Constituição Federal e na Lei nº 1.533/51, impetrar MANDADO DE SEGURANÇA COM PEDIDO DE CONCESSÃO DE LIMINAR Em face do Ilmo. Sr. SECRETÁRIO DA FAZENDA DO MUNICÍPIO DE GUARULHOS e do PRIMEIRO TABELIÃO DE NOTAS DE GUARULHOS ou quem lhe faça as vezes no exercício da coação impugnada, pelas razões de fato e de direito que a seguir serão aduzidas.

I - EXPOSIÇÃO DOS FATOS

1- A impetrante celebrou com ................ Investiment Bank e Banco ...................., Compromisso de Compra e Venda de um imóvel, com área de terreno de 10.800 m2 e área construída de 2.771,25m², como descrito no Instrumento Particular de Promessa de Venda e Compra que acompanha o presente writ, situado na Rua ........................, Guarulhos, São Paulo, com inscrições cadastrais na Prefeitura Municipal de Guarulhos sob os nº ..................... e ..................., matrícula sob o nº ........., no Primeiro Cartório de Registro de Imóveis de Guarulhos.

2- Inteiramente pago o preço ajustado no compromisso de Venda e Compra supracitado, a Impetrante pretende receber a escritura definitiva de compra e venda para, depois, efetuar o registro imobiliário.

3- Contudo, por força da Lei Municipal nº 3.415, de 29 de dezembro de 1988, regulamentada pelo Decreto Municipal nº 15.217, de 21 de fevereiro de 1989, a segunda Autoridade Impetrada exige para a lavratura da escritura de compra e venda o prévio recolhimento para a Fazenda Pública Municipal, do Imposto de Transmissão de Bens Imóveis - ITBI, cujo lançamento é da competência da primeira Autoridade Impetrada.

4- Inobstante, a exigência do recolhimento da exação em comento, por ocasião da simples lavratura da escritura, e não do seu efetivo registro imobiliário, constitui ato ilegal, por violação expressa aos dispositivos do Código Tributário Nacional, Lei Complementar de âmbito nacional, conforme adiante será demonstrado, uma vez que não é possível a exigibilidade do crédito tributário antes da ocorrência do fato gerador.

5- A segunda Autoridade Impetrada, recusa-se a lavrar a escritura sem a prova do recolhimento do tributo pela Impetrante, ferindo-lhe o direito líqüido e certo de lavrar o referido documento e de recolher o referido tributo apenas quando do registro do título perante o Registro Imobiliário.

6- A impossibilidade de lavratura de escritura definitiva, por exigência manifestamente ilegal, amparada em lei municipal, por exigência manifestamente ilegal, amparada em lei municipal sem eficácia, viola direito líqüido e certo da Impetrante e causa-lhe prejuízos graves e de difícil reparação, uma vez que se recolher o tributo por antecipação, como querem as Autoridades Impetradas, para depois pleitearem a Repetição de Indébito, serão obrigados a permanecer muitos anos impossibilitados de efetuar o registro imobiliário, até o desfecho da ação de repetição.

7- Sendo, o fato gerador do ITBI, o ato do registro imobiliário, cabe ao contribuinte decidir o momento adequado para efetuá-lo, em conformidade com as suas disponibilidades financeiras. Por isto, exigir-se o tributo antes da ocorrência do fato gerador, viola direito líqüido e certo e causa prejuízo
de difícil reparação ao contribuinte.

8- Havendo direito líqüido e certo da Impetrante sendo violado, com a possibilidade de ocorrência de danos graves e de difícil reparação, outra solução não resta senão socorrer-se ao Poder Judiciário, em busca da
segurança adiante requerida.
II - O DIREITO

9- O fundamento constitucional do Imposto de Transmissão de Bens Imóveis - ITBI, é o inciso II, do artigo 156 da Constituição Federal de 1988, que permite ao município instituir imposto sobre:

"II - transmissão inter vivos, a qualquer título, por ato oneroso, de bens imóveis, por natureza ou acessão física, e de direitos reais sobre imóveis, exceto os de garantia, bem como cessão de direito e sua aquisição".

10- Por efeito da recepção, a norma constitucional acima transcrita encontra-se regulamentada nos artigos 35 e 36 do Código Tributário Nacional, como Lei Complementar aplicável à espécie, in verbis:

"I - a transmissão, a qualquer título, da propriedade ou do domínio útil de bens imóveis, por natureza, ou acessão física, como definidos na lei civil;

II - a transmissão, a qualquer título, de direitos reais sobre imóveis, exceto os de garantia". grifou-se

11- No município de Guarulhos, o ITBI foi instituído pela Lei Municipal nº 3.415, de 29 de dezembro de 1988, cuja hipótese de incidência foi assim estabelecida:

"I - a transmissão inter-vivos, a qualquer título, por ato oneroso;

a) de bens imóveis, por natureza ou acessão física;
b) de direitos reais sobre bens imóveis exceto os de garantia e as servidões;

II - a cessão, por ato oneroso, de direitos relativos à aquisição de bens imóveis".

12- Por força dos artigos 109 e 110 do Código Tributário Nacional, a definição de bem imóvel, propriedade, domínio útil, acessão, direitos reais e de garantia, é aquela da Lei Civil, notadamente os artigos 43, 44 , 530,
536, 678, 695, 713, 742, 746 e 755. Aires Fernandino Barreto, em obra coletiva coordenada pelo Professor Ives Gandra da Silva Martins[1] leciona:

"Para construir o arquétipo deste imposto, a Constituição utilizou-se de conceitos pertinentes a ramo do Direito Privado, o Direito Civil. É elementar e inquestionável que a natureza dos bens imóveis, a propriedade
desses bens, assim como sua aquisição e transmissão, e os direitos reais que sobre eles se criam, são disciplinados pelas normas que integram o Direito Civil. Por isso, para a identificação do fato jurídico que a norma instituidora do imposto deverá prever como suposto de sua incidência, é mister buscar no Direito Civil que significa "bem imóvel"; como se adquire e transmite sua propriedade; como se cedem os direitos à sua aquisição e quais e como se criam direitos reais sobre esses bens."

FATO GERADOR DO ITBI DO IMPOSTO DE TRANSMISSÃO DE BENS IMÓVEIS - ITBI
NECESSIDADE DA TRANSCRIÇÃO PERANTE O REGISTRO IMOBILIÁRIO HIPÓTESE DE INCIDÊNCIA IN ABSTRATO

13- O legislador constitucional e infra-constitucional estabeleceu a hipótese de incidência do ITBI sobre a "transmissão de imóveis". Por "transmissão de imóveis" depreende-se a transmissão da propriedade imobiliária, vez que o objeto da transmissão é o direito de propriedade, ou seja, a transmissão da titularidade dos direitos de propriedade de um imóvel. Ainda sob os ensinamentos de Aires Fernandino Barreto[2], in verbis:

"O fato jurídico indicado na edição constitucional é, inquestionavelmente, a modificação, no mundo jurídico, consubstanciada pela transmissão da propriedade imobiliária. Ao utilizar o termo transmissão, a Constituição indica, de modo exato e preciso, que o fato sobre o qual os municípios (art. 156, II) e o Distrito Federal (art.147) terão aptidão para instituir imposto, é o fato da transferência, da passagem, da mudança, do trânsito, da translação do direito de propriedade do imóvel do patrimônio de alguém para o patrimônio de outrem."

14- Toda e qualquer transmissão da propriedade imobiliária, a qualquer título, necessita, para ter validade, da transcrição no registro imobiliário, por força do que dispõe o inciso I, do art. 530, do Código

Civil. Segundo tal ordenamento, adquire-se a propriedade imóvel:

"I - pela transcrição do título de transferência no registro do imóvel".

grifou-se

15- Perceba-se que o legislador substantivo civil utilizou a expressão "título de transferência", o que significa dizer que todo e qualquer ato ou documento que tenha por objetivo a transmissão de bem imóvel necessita da
transcrição no registro imobiliário para ter validade; quer a escritura pública, quer o instrumento particular.

16- Neste diapasão, confirma o entendimento acima, a regra do artigo 135 do Código Civil, que, em relação ao instrumento particular, elaborado na forma prevista naquele dispositivo, estabelece que o mesmo prova as obrigações assumidas entre as partes. Mas os seus efeitos, bem como os da cessão, não se operam, a respeito de terceiros, antes de transcrito no registro público.

17- Também o parágrafo único, do artigo 860 do Código Civil, com a seguinte dicção:

"Parágrafo único. Enquanto se não transcrever o título de transmissão, o alienante continua a ser havido como dono do imóvel, e responde pelos seus encargos."

18- Complementando as disposições do Código Civil, promulgado em 1916 e visando dar maior segurança aos negócios jurídicos relativos a imóveis, a Lei nº 6.015, de 31 de dezembro de 1973, em seu artigo 167 elencou os atos que dependem do registro imobiliário e de matrícula, perante o Registro de Imóveis. Os itens de nº "9, 18, 20, 24, 25, 26, 29, 30, 31, 32 e 33", do inciso I, bem como os nºs "3, 6 e 8", do inciso II, ambos do referido artigo de Lei, prevêm o registro e a averbação, respectivamente, de todas as formas
de transmissão onerosa ou gratuita de imóveis.

19- O artigo 169 da Lei dos Registros Públicos acima referida, impôs a obrigatoriedade do registro ou da averbação, perante o Registro Imobiliário da circunscrição do imóvel, de todos os atos enumerados no artigo 167. A inobservância da regra torna o ato inválido, por violação às regras do rtigo 82 c.c. o artigo 130, ambos do Código Civil.

20- Portanto, pode-se concluir que a escritura pública de compra e venda de móvel, ou qualquer outro ato jurídico que tenha como objetivo transferir o omínio útil ou a propriedade imobiliária somente têm validade e eficácia om o competente registro imobiliário.

FATO IMPONÍVEL IN CONCRETO

21- Somente mediante a concretização, no mundo real, do registro mobiliário, é que se transmite o bem imóvel. Portanto, é correto afirmar que este ato constitui o fato imponível do ITBI. Antes da inscrição do
título de transmissão perante o Registro Imobiliário a transmissão da propriedade é inexistente, não se havendo falar na ocorrência do fato imponível da obrigação tributária.

22- Aires Fernandino Barreto[3], defende que a hipótese de incidência do ITBI, para se realizar, depende de uma conjugação de efeitos, que culmina com a transcrição perante o Registro Imobiliário - fato imponível:

"A prefinição constitucional desse imposto não é, portanto, o só ato ou negócio jurídico apto à transmissão da propriedade, assim como não o é o só ato jurídico da transcrição, mas o fato-efeito de transmissão imobiliária da conjugação desses dosis fatos." grifou-se

23- E, adiante o mesmo jurista complementa[4]:
"Como, entretanto - em face da nossa ordem jurídica - o título tranlativo da propriedade não tem, por si só, aptidão para operar a transmissão da propriedade dos bens imóveis, a transcrição do título é elemento integrativo do arquétipo constitucional, eis que indispensável para o fato-efeito expressamente mencionado pela Constituição: "A transmissão, inter vivos, por ato oneroso, de bens imóveis", por natureza ou acessão física."

24- Somente com a complementação dos atos necessários à inscrição do título perante o Registro Imobiliário ocorre o fato imponível, ou seja, realiza-se no mundo jurídico, a hipótese de incidência prevista pelo legislador, nascendo então a obrigação e o crédito tributários.

25- O C. Superior Tribunal de Justiça, ao prolatar acórdão nos autos do Recurso Especial nº 12.56-RJ[5], onde figura o então relator Ministro Humberto Gomes de Barros, reconhece como fato gerador do ITBI o registro imobiliário, in verbis:

"TRIBUTÁRIO - IMPOSTO DE TRANSMISSÃO DE BENS IMÓVEIS - FATO GERADOR - REGISTRO IMOBILIÁRIO - (c. Civil, art. 530). O registro imobiliário é o fato gerador do Imposto de Transmissão de Bens Imóveis. Assim, a pretensão de cobrar o ITBI antes do registro imobiliário contraria o ordenamento
jurídico....

O fato gerador do tributo é a transmissão da propriedade sobre o bem imóvel.

Vale dizer: o imposto só é devido a partir do momento em que o imóvel transfere-se do domínio de uma, para outra pessoa.

Este momento está fixado no Código Civil (CTN - Art. 110).

A teor dos arts. 530 e seguintes daquele Código, a propriedade imobiliária apenas se transfere com o registro do título.

O registro imobiliário é o fato gerador do Imposto de Transmissão de Bens Imóveis.

Se assim é, a pretensão de cobrar o ITBI antes do registro imobiliário contraria o ordenamento jurídico."

26- O Excelentíssimo Senhor Ministro Milton Pereira, em seu voto[6], assevera ainda:

"É, pois, conclusivo: sem a transmissão legal do domínio imobiliário com a transcrição, não ocorre o fato gerador do mencionado imposto, óbice à sua antecipada exigência (art. 110, CTN). Sem o fato gerador inexiste o dever do contribuinte pagar."

ILEGALIDADE DA COBRANÇA ANTES DA OCORRÊNCIA DO FATO GERADOR

27- Contudo, o legislador municipal, no afã de arrecadar, antecipou-se à ocorrência do fato gerador do ITBI, previsto na própria Lei Municipal que o instituiu no município de Guarulhos, estabelecendo em seu artigo 11, in verbis:

"Art. 11. Ressalvado o disposto nos artigos seguintes, o imposto será pago mediante documento de arrecadação próprio, na forma regulamentar, antes de efetivar-se o ato ou contrato sobre o qual incide, se por instrumento público, e no prazo de 30 (trinta) dias de sua data, se por instrumento particular." grifou-se

28- Observe-se que o legislador municipal não teve sequer o cuidado de tentar dissimular a pretensão de receber o tributo antes da ocorrência do fato gerador. Simplesmente estabeleceu literalmente a pretensão do fisco receber o imposto antes de efetivar-se o ato ou contrato sobre o qual incide.

29- Note-se que a simples celebração ou efetivação do ato ou contrato que vise a transmissão do bem imóvel não configura, por si só, o fato gerador. Este somente se dá no momento da transcrição do título no Registro
Imobiliário. Porém, o fisco do município de Guarulhos pretende o recebimento do tributo antes mesmo que as partes produzam o título, que posteriormente deverá ser levado a registro, para poder gerar o crédito tributário em favor da Fazenda Municipal.

30- A intenção da municipalidade fica evidenciada no artigo 17 da referida Lei Municipal, e no artigo 2º do Decreto regulamentador nº 15.217, de 21 de fevereiro de 1989, que estabelecem:

"Art. 17. Os tabeliães, escrivães e oficiais de Registro de Imóveis não praticarão quaisquer atos atinentes a seu ofício, nos instrumentos públicos ou particulares relacionados com a transmissão de bens imóveis ou de direitoa eles relativos, sem a prova do pagamento do imposto." grifou-se

"Art. 2º. O tabeliães ou escrivães que tiverem que lavrar instrumentos, termos ou escrituras, preencherão as guias para o pagamento do imposto e transcreverão, literalmente, o respectivo recibo no instrumento, termo ou escritura." grifou-se

31- Vale dizer que por força da legislação municipal instituidora do ITBI na cidade de Guarulhos e de sua regulamentação, nenhuma escritura poderá ser lavrada, nem registro imobiliário efetuado, sem a prova do recolhimento prévio do ITBI, exigindo-se, inclusive, a transcrição do recibo de pagamento do imposto no bojo da própria escritura, termo ou instrumento. Trata-se evidentemente, de uma maneira para se compelir o contribuinte ao recolhimento do tributo, antes de verificada a ocorrência do fato gerador.

32- O Código Tributário Nacional, no parágrafo primeiro, de seu artigo 113, estabelece que:

"§1º. A obrigação principal surge com a ocorrência do fato gerador, tem por objeto o pagamento de tributo ou penalidade pecuniária e extingue-se juntamente com o crédito dela decorrente."

33- Sendo, o fato gerador do ITBI, a inscrição do ato transmissivo da propriedade ou domínio útil do imóvel perante o Registro Imobiliário, impedir-se a lavratura de escrituras públicas, ou a sua inscrição perante Registro Imobiliário, como forma de se exigir o recolhimento do tributo, antes da verificação da ocorrência do seu fato gerador, contraria o disposto no dispositivo legal acima transcrito.

34- O jurista Zelmo Danari[7], comentando o dispositivo em questão, conclui: "... devemos considerar que em nosso sistema tributário, por força das disposições codificadas, a obrigação tributária surge com a ocorrência do fato gerador."

35- Fábio Fanucchi[8], por sua vez, a respeito da obrigação e crédito tributários, leciona:

"A obrigação tributária se constitui pela ocorrência do fato gerador, antecedendo o crédito tributário no tempo, em qualquer hipótese. Não há possibilidade de o crédito tributário preceder à obrigação, tanto que, como se viu, o crédito decorre da obrigação (art. 139 do CTN)."

36- Ao apreciar o pedido de liminar em Mandado de Segurança em situação similar à denunciada no presente, o MM. Juiz de Direito da 3ª Vara Cível da Comarca de Guarulhos[9], assim decidiu:

“II. Presentes os requisitos legais, concede-se em favor das impetrantes a medida liminar. Com efeito, afigura-se relevante o fundamento da impetração, na medida em que se trata de lavratura de escritura definitiva, sem a ocorrência do fato gerador do tributo em questão, qual seja, a transferência da propriedade. Como tem entendido a jurisprudência, inclusive aquela emanada do E. Tribunal de Justiça de São Paulo:

"Tribunal de Justiça de São Paulo REGISTRO DE IMÓVEIS - Dúvida - Escritura de compra e venda de imóvel - Exigência de recolhimento de imposto de transmissão de inter vivos relativo a contratos intermediários levados a registro - Inadmissibilidade - Contratos particulares sem repercussão no âmbito predial – Transmitentes titulares do domínio do imóvel - Dispensa de inscrição dos contratos intermediários, ainda que mencionados na escritura definitiva - Recurso não provido O registro imobiliário é o pacto gerador do imposto de transmissão inter vivos. (Relator: Alves Braga - Apelação Cível n. 20.514-0 – São Paulo - 26.08.94)".

III. Ademais, do ato impugnado (exigência do recolhimento prévio do tributo) pode resultar, à evidência, a ineficácia da ordem judicial, se concedida ao final. Com efeito, com o recolhimento do tributo, aos impetrantes só caberia a ação de repetição de indébito, cujo trâmite é deveras moroso.

IV. POSTO ISSO, CONCEDO A MEDIDA LIMINAR, tal como pleiteado, de molde que se impõe à d. segunda Autoridade impetrada, no caso, ao senhor titular do Primeiro Cartório de Notas de Guarulhos, que lavre a escritura definitiva de compra e venda do imóvel em questão, sem a exigência da prévia comprovação do recolhimento do ITBI; outrossim, impõe-se à d. primeira Autoridade impetrada, no caso, ao senhor SECRETÁRIO DE FINANÇAS DO MUNICÍPIO DE GUARULHOS que se abstenha de efetuar, "in casu", o lançamento do ITBI, sem que haja, antes, a ocorrência da transferência da propriedade, o que se dará com o registro imobiliário. Comunique-se para o devido e imediato cumprimento.

Notifiquem-se para as informações no prazo legal. Oportunamente, ao Ministério Público.